Por disposición legal, el médico tiene el deber especial de protección (posición de garante) sobre la vida y la integridad física y psíquica de sus pacientes. Así lo determina el Código de ética médica – ley 23 de 1981 – en los siguientes arts.:
“Art 1.1. La siguiente declaración de principios constituye el fundamento esencial para el desarrollo de las normas sobre ética médica: 1. La medicina es una profesión que tiene como fin cuidar de la salud del hombre y propender por la prevención de las enfermedades, el perfeccionamiento de la especie humana y el mejoramiento de los patrones de vida de la colectividad, sin distingos de nacionalidad, ni de orden económico social, racial, político y religioso. El respeto por la vida y los fueros de la persona humana, constituyen su esencia espiritual. Por consiguiente, el ejercicio de la medicina tiene implicaciones humanísticas que le son inherentes.”
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“Art. 2. Para los efectos de la presente ley, adóptense los términos contenidos en el juramento aprobado por la Convención de Ginebra de la Asociación Médica Mundial, con la adición consagrada en el presente texto.
El médico deberá conocer y jurar cumplir con lealtad y honor el siguiente Juramento médico:
Prometo solemnemente consagrar mi vida al servicio de la humanidad;
Otorgar a mis maestros el respeto, gratitud y consideración que merecen;
Enseñar mis conocimientos médicos con estricta sujeción a la verdad científica y a los más puros dictados de la ética;
Ejercer mi profesión dignamente y a conciencia;
Velar solícitamente y ante todo por la salud de mi paciente;
Guardar y respetar los secretos a mí confiados;
Mantener incólumes, por todos los medios a mi alcance, el honor y las nobles tradiciones de la profesión médica;
Considerar como hermanos a mis colegas;
Hacer caso omiso de las diferencias de credos políticos y religiosos, de nacionalidad, razas, rangos sociales, evitando que éstas se interponga entre mis servicios profesionales y mi paciente;
Velar con sumo interés y respeto por la vida humana, desde el momento de la concepción y, aun bajo amenaza, no emplear mis conocimientos médicos para contravenir las leyes humanas;
Solemne y espontáneamente, bajo mi palabra de honor, prometo cumplir lo antes dicho.”
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“Art. 5.La relación médico-paciente se cumple en los siguientes casos;
4. Por haber adquirido el compromiso de atender a personas que están a cargo de una entidad privada o pública.”
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“Art. 10. El médico dedicará a su paciente el tiempo necesario para hacer una evaluación adecuada de su salud e indicar los exámenes indispensables para precisar el diagnóstico y prescribir la terapéutica correspondiente.”
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“Art. 13. El médico usará los métodos y medicamentos a su disposición o alcance, mientras subsista la esperanza de aliviar o curar la enfermedad. Cuando exista diagnóstico de muerte cerebral, no es su obligación mantener el funcionamiento de otros órganos o aparatos por medios artificiales.”
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“Art. 17. La cronicidad o incurabilidad de la enfermedad no constituye motivo para que el médico prive de asistencia a un paciente.”
La POSICIÓN DE GARANTE para el médico consiste en el deber de encausar debidamente el peligro hallado en la integridad física o psíquica del paciente para buscar – por todos los medios posibles – su pronta cura o alivio y evitar que ese peligro se convierta en un resultado nefasto.
Así lo ha reconocido la Corte Suprema en instancia penal cuando determina que: “En primer lugar, la reglas del arte médico, que se encuentran consagradas en nuestro ordenamiento jurídico en la ley 23 de 1981, establecen que “el médico no expondrá a su paciente a riesgos injustificados” (artículo 15 de la señalada ley) y que el primero tiene la obligación de informarle al segundo acerca de las posibilidades de reacciones adversas que se puedan producir con ocasión del tratamiento brindado (artículo 16 ibídem).
Lo anterior significa que el médico ostenta una posición de garante, que se materializa en deberes de protección e información, respecto de las personas que tenga a su cargo.” (Sent. de 8 de noviembre de 2007 No. 27.388. M.P. Julio Enrique Socha Salamanca).
De igual manera el Consejo de Estado ha dicho:
“Estima la Sala que la conducta médica a asumir por las entidades prestadoras de servicios de salud y los médicos tratantes, debe tener identidad con la patología a tratar, deber ser integral en relación con el tratamiento y la dolencia misma, y sobre todo debe ser oportuna, como quiera que frente al enfermo, aquellos tienen una posición de garante , como quiera que al momento ingresar la señora Meneses al hospital San Pedro, este asumió su cuidado y custodia:
Acerca del contenido y alcance del concepto de posición de garante, recientemente esta Sección puntualizó:
“Por posición de garante debe entenderse aquélla situación en que coloca el ordenamiento jurídico a un determinado sujeto de derecho, en relación con el cumplimiento de una específica obligación de intervención, de tal suerte que cualquier desconocimiento de ella acarrea las mismas y diferentes consecuencias, obligaciones y sanciones que repercuten para el autor material y directo del hecho .
“Así las cosas, la posición de garante halla su fundamento en el deber objetivo de cuidado que la misma ley -en sentido material- atribuye, en específicos y concretos supuestos, a ciertas personas para que tras la configuración material de un daño, estas tengan que asumir las derivaciones de dicha conducta, siempre y cuando se compruebe fáctica y jurídicamente que la obligación de diligencia, cuidado y protección fue desconocida.”
En efecto, en relación con la obligación médica de atender a los pacientes el artículo 7° de la ley 23 de 1981 , dispuso:
“ARTICULO 7o. Cuando no se trate de casos de urgencia, el médico podrá excusarse de asistir a un enfermo o interrumpir la prestación de sus servicios, en razón de los siguientes motivos:
a) Que el caso no corresponda a su especialidad;
b) Que el paciente reciba la atención de otro profesional que excluya la suya;
c) Que el enfermo rehuse cumplir las indicaciones prescritas.”
La norma anterior, excusa pues del deber de garante al médico tratante en las situaciones por ella previstas, supuestos de hecho que no fueron acreditados dentro del asunto en examen.
Así las cosas como quiera que se encuentra demostrado que la falta de vigilancia del estado de la paciente y la falta de oportunidad en la realización de la microlaparotomía, fueron las causas del daño que se reclama por los demandantes, y que las mimas no fueron excusadas en los supuestos previstos en el artículo 7° de la ley 23 de 1981, estima la Sala que hay lugar a imputar la muerte de la señora Yolanda Meneses Martínez a las entidades demandadas, como quiera que aquellas ostentaban la posición de garante frente a la víctima.” (Sent. 30 de julio de 2008 Sección Tercera Nro. 16.483 Concejero Ponente Enrique Gil Botero).
