concepto de lex artis

"La vida es corta, la técnica larga de aprender, el momento propicio fugitivo, la experiencia personal engañadora y la decisión difícil". Hipócrates (460-377 a.n.e)

Cada profesión, tiene sus reglas, sus pautas de ejercicio para su buen hacer. El Español Martínez Calcerrada ha definido la «Lex Artis» "como el criterio valorativo de la concreción del correcto acto médico ejecutado por el profesional de la medicina-ciencia o arte médica- que tiene en cuenta las especiales características de su autor, de la profesión, de la complejidad y trascendencia vital del acto, y en su caso de la influencia en otros factores endógenos- estado e intervención del enfermo, de sus familiares o de la misma organización sanitaria-, para calificar dicho acto conforme o no con la técnica normal requerida, derivando de ello tanto el acervo de exigencias o requisitos de legitimación o actuación lícita, de la correspondiente eficacia de los servicios prestados y, en particular, de la posible responsabilidad de su autor/médico por el resultado de su intervención o acto médico ejecutado".

Según sea esta ley, siempre pues aplicable a cada acto médico individualizado, repercutirá en la legitimación: ¿quién debe actuar?, ¿ cómo debe actuar? Cada acto precisa para su adecuada realización una ley que lo enjuicie, haciendo un balance final de la actuación del médico, que siempre tendrá que moverse entre los baremos del «logos» de la lógica, de lo razonable.

Una ley cambiante

La «Lex Artis», en su esencia es cambiante, precisamente por la propia naturaleza cambiante de la medicina, y si bien en la época hipocrática requería entre el conjunto de reglas y preceptos para hacer bien las cosas dos circunstancias como eran seguir al maestro teórico práctico y llevar conocimientos de otras ciencias.

La «Lex Artis» la marcan pueblos, profesionales, legisladores y también las circunstancias que casi siempre propician un especial modo de actuar y entender las reglas. No es lo mismo el curar a un enfermo en un hospital, donde existe toda clase de instrumentos y medios, que en el campo de batalla.

La «Lex Artis» debe estar por encima de normas y reglamentos, situaciones y circunstancias, incluso por encima de los códigos deontológicos y profesionales, pues de encorsetarla demasiado, estaríamos deteriorando e incluso excluyendo de la ciencia médica precisamente lo que de arte debe de tener.

El médico y el profesional sanitario, sin embargo, para actuar dentro de la «Lex Artis» siempre independientemente de las circunstancias que rodean el caso concreto, deberán dominar las materias estudiadas en su carrera, es decir, tener los conocimientos necesarios y exigibles para poder ejercer la medicina y la enfermería sin temeridad, lo que llevaría al enfermo a agravar su dolor con peligro de su salud y de la propia vida. Esto es lo que para cada enfermedad se denomina el STATE OF ART. Tenemos entonces calro que el concepto de lex artis incluye el de state of art, pues no se puede obrar acorde con la lex artis ad hoc sin conocer el state of art de la enfermedad o condición que se maneja en el paciente sano o enfermo.

Los profesionales sanitarios deben renovar y actualizar sus conocimientos constantemente, y utilizar todos los medios de diagnóstico a su alcance que crean adecuados, sabiéndolos interpretar y utilizar en beneficio del enfermo, sin caer en la medicina defensiva, y prevaleciendo siempre el criterio científico sobre el economicista.

Utilizarán el tratamiento indicado y nunca el contraindicado, con conocimiento de los efectos del mismo y vigilando al enfermo durante su aplicación.

Deberán seguir criterios suficientemente experimentados, internacionalizados y propios en el ejercicio de la mayor parte de los médicos, sin olvidar su criterio personal como mejor conocedor del enfermo, es decir de su arte.

Los profesionales deberán seguir la máxima hipocrática donde se resume la «Lex Artis», es decir, deberá tratar al enfermo como quisiera ser tratado, de ser él.

Especialmente el médico frente al paciente en estado crítico, sin duda, tiene la obligación de tomar decisiones urgentes sin detenerse en consideraciones previas. Frente al paciente crítico la LEX ARTIS deriva y se concreta en una LEX ARTIS AD HOC, en virtud de la variedad, multiplicidad y complejidad de factores que concurren, resulta que cada acto médico requiere una valoración individualizada. Por ello la LEX ARTIS general, en su aplicación particular debe ser más flexible.

Según la publicación de Chile que se puede consultar en la dirección web http://scielo.isciii.es/scielo.php?pid=S1135-76062010000200009&script=sci_arttext:

El concepto de "Lex artis ad hoc" es una construcción jurisprudencial que se ha ido perfilando en varias sentencias a lo largo de los años, siendo quizás la más significativa de todas ellas la del Tribunal Supremo de fecha 11 de marzo de 1991, que la define como "...aquel criterio valorativo de la corrección del concreto acto médico ejecutado por el profesional de la medicina - ciencia o arte médico que tiene en cuenta las especiales características de su autor, de la profesión, de la complejidad y trascendencia vital del paciente y, en su caso, de la influencia en otros factores endógenos -estado e intervención del enfermo, de sus familiares, o de la misma organización sanitaria-, para calificar dicho acto de conforme o no con la técnica normal requerida (derivando de ello tanto el acervo de exigencias o requisitos de legitimación o actuación lícita, de la correspondiente eficacia de los servicios prestados, y, en particular, de la posible responsabilidad de su autor/médico por el resultado de su intervención o acto médico ejecutado)...".

terceros reclaman por responsabilidad extracontractual

Es error de común ocurrencia el mal establecer la responsabilidad entre contractual y extracontractual, en tratándose de responsabilidad médica, para facilitar esa distiuinción transcribo apartes de jurisprudencia de nuestro máximo tribunal ordinario, que espero sea de gran ayuda:

ACCION INDEMNIZATORIA PERSONAL DE LOS TERCEROS PERJUDICADOS- naturaleza extracontractual. CSJ, SC 084, exp. 14415 de mayo 18 de 2005, M.P. Jaime Alberto Arrubla Paucar.


“La Corte precisa que “la reclamación de los terceros perjudicados mediatamente o de rebote, por el fallecimiento de aquélla, debe plantearse siempre por la vía extracontractual, porque así devenga de la defectuosa prestación de los servicios médicos por ella contratados, no pueden invocar el incumplimiento de las obligaciones resultantes de una relación negocial en la cual no fungen como parte, condición que no cabría predicar ni siquiera de los que son herederos de la difunta, porque al no presentarse al proceso en tal calidad, sino a título personal, asumen la condición de terceros frente al contrato por ella concertado, …”

“Al lado de tal acción se encuentra la que corresponde a todas aquellas personas, herederas o no de la víctima directa, que se ven perjudicadas con su deceso, y mediante la cual pueden reclamar la reparación de sus propios daños. Trátase de una acción en la cual actúan jure proprio, pues piden por su propia cuenta la reparación del perjuicio que personalmente hayan experimentado con el fallecimiento del perjudicado inicial, y su naturaleza siempre es extracontractual, pues así la muerte de éste sobrevenga por la inobservancia de obligaciones de tipo contractual, el tercero damnificado, heredero o no, no puede ampararse en el contrato e invocar el incumplimiento de sus estipulaciones para exigir la indemnización del daño que personalmente hubiere sufrido con el fallecimiento de la víctima-contratante, debiendo situarse, para tal propósito, en el campo de la responsabilidad extracontractual.”

Igual sentido G.J. CXIX, 259. Casación Civil de 10 de marzo de 1994.”

presunción de perjuicios morales en demandas administrativas

En las demandas administrativas la presunción de los perjuicios morales en parientes fue en extenso desarrollada en la sentencia de la sección tercera del Consejo de Estado expediente No. 6570 C.P. Daniel Suárez Hernández de fecha 17 de julio de 1992 en la que, anunciando un cambio de la jurisprudencia al respecto, se sostuvo:
“En punto tocante con perjuicios morales, hasta ahora se venían aceptando que estos se presumen para los padres, para los hijos y los cónyuges entre sí, mientras que para los hermanos era necesario acreditar la existencia de especiales relaciones de fraternidad, o sea, de afecto, convivencia, colaboración y auxilio mutuo, encaminados a llevar al fallador la convicción de que se les causaron esos perjuicios resarcibles. Ocurre sin embargo, que la Constitución Nacional que rige en el país actualmente, en su artículo 2o., señala que Colombia como Estado Social de derecho que es, tiene como fines esenciales el de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la misma; también el de facilitar la participación de todos en las decisiones que los afecte y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; al igual que defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.

Por su parte el artículo 42 de la Carta Política, establece que el Estado y la sociedad tienen como deber ineludible el de garantizar la protección integral de la familia, núcleo fundamental de la sociedad, que "se constituye por vínculos naturales y jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla." Y agrega que "Cualquier forma de violencia en la familia se considera destructiva de su armonía y unidad, y será sancionada conforme a la ley. Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica tienen iguales derechos y deberes". (Subrayas fuera de texto).

La ley no ha definido taxativamente las personas que integran la familia que goza de la especial protección del estado y de la sociedad en general. Así las cosas, podría adoptarse como criterio interpretativo el concepto amplio de la familia, como aquellos parientes próximos de una persona a los que se refiere el artículo 61 del C.C., que es del siguiente tenor:

"En los casos en que la Ley dispone que se oiga a los parientes de una persona, se entenderá que debe oírse a las personas que van a expresarse y en el orden que sigue:

1o. Los descendientes legítimos;

2o. Los ascendientes legítimos;

3o. El padre y la madre naturales que hayan reconocido voluntariamente al hijo, o este a falta de descendientes o ascendientes legítimos;

4o. El padre y la madre adoptantes, o el hijo adoptivo, a falta de parientes de los números 1o., 2o. y 3o;

5o. Los colaterales legítimos hasta el sexto grado, a falta de parientes de los números 1o., 2o., y 4o;

6o. Los hermanos naturales, a falta de los parientes expresados en los números anteriores;

7o. Los afines legítimos que se hallen dentro del segundo grado, a falta de los consanguíneos anteriormente expresados.

Si la persona fuera casada, se oirá también, en cualquiera de los casos de este artículo a su cónyuge; y si alguno o algunos de los que deben oírse, no fueren mayores de edad o estuvieren sujetos a la potestad ajena, se oirá en su representación a los respectivos guardadores, o a las personas bajo cuyo poder y dependencia estén constituidos."

También resulta procedente tomar como familia lo que los tratadistas definen como familia nuclear, esto es, la integrada por los parientes en primer grado a que alude el artículo 874, ordinal 3o ibídem, que reza:

"La familia comprende (además del habitador cabeza de ella) a la mujer y a los hijos; tanto los que existen al momento de la constitución, como los que sobrevienen después, y esto aún cuando el usuario o habitador no esté casado, ni haya reconocido hijo alguno a la fecha de la constitución."

La familia para fines de las controversias indemnizatorias, está constituida por un grupo de personas naturales, unidas por vínculos de parentesco natural o jurídico, por lazos de consanguinidad, o factores civiles, dentro de los tradicionales segundo y primer grados señalados en varias disposiciones legales en nuestro medio.

Así las cosas, la Corporación varía su anterior posición jurisprudencial, pues ninguna razón para que en un orden justo se continúe discriminando a los hermanos, víctimas de daños morales, por el hecho de que no obstante ser parientes en segundo grado, no demuestran la solidaridad o afecto hasta hoy requeridos, para indemnizarlos. Hecha la corrección jurisprudencial, se presume que el daño antijurídico inferido a una persona, causado por la acción u omisión de las autoridades públicas genera dolor y aflicción entre sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad y primero civil, ya sean ascendientes, descendientes o colaterales.

Como presunción de hombre que es, la administración está habilitada para probar en contrario, es decir, que a su favor cabe la posibilidad de demostrar que las relaciones filiales y fraternales se han debilitado notoriamente, se ha tornado inamistosas o, incluso que se han deteriorado totalmente. En síntesis, la Sala tan solo aplica el criterio lógico y elemental de tener por establecido lo anormal y de requerir la prueba de lo anormal. Dicho de otra manera, lo razonable es concluir que entre hermanos, como miembros de la célula primaria de toda sociedad, (la familia), exista cariño, fraternidad, vocación de ayuda y solidaridad, por lo que la lesión o muerte de algunos de ellos afectan moral y sentimentalmente al otro u otros. La conclusión contraria, por excepcional y por opuesta a la lógica de lo razonable, no se puede tener por establecida sino en tanto y cuanto existan medios probatorios legal y oportunamente aportados a los autos que así la evidencien.”

Asi las cosas, los demandantes en principio contamos con el relevo de prueba respecto a dichos perjuicios, siendo de la administración demostrar que no existieron.

posicion de garante del médico

Por disposición legal, el médico tiene el deber especial de protección (posición de garante) sobre la vida y la integridad física y psíquica de sus pacientes. Así lo determina el Código de ética médica – ley 23 de 1981 – en los siguientes arts.:

“Art 1.1. La siguiente declaración de principios constituye el fundamento esencial para el desarrollo de las normas sobre ética médica: 1. La medicina es una profesión que tiene como fin cuidar de la salud del hombre y propender por la prevención de las enfermedades, el perfeccionamiento de la especie humana y el mejoramiento de los patrones de vida de la colectividad, sin distingos de nacionalidad, ni de orden económico social, racial, político y religioso. El respeto por la vida y los fueros de la persona humana, constituyen su esencia espiritual. Por consiguiente, el ejercicio de la medicina tiene implicaciones humanísticas que le son inherentes.”

…

“Art. 2. Para los efectos de la presente ley, adóptense los términos contenidos en el juramento aprobado por la Convención de Ginebra de la Asociación Médica Mundial, con la adición consagrada en el presente texto.

El médico deberá conocer y jurar cumplir con lealtad y honor el siguiente Juramento médico:

Prometo solemnemente consagrar mi vida al servicio de la humanidad;

Otorgar a mis maestros el respeto, gratitud y consideración que merecen;

Enseñar mis conocimientos médicos con estricta sujeción a la verdad científica y a los más puros dictados de la ética;

Ejercer mi profesión dignamente y a conciencia;

Velar solícitamente y ante todo por la salud de mi paciente;

Guardar y respetar los secretos a mí confiados;

Mantener incólumes, por todos los medios a mi alcance, el honor y las nobles tradiciones de la profesión médica;

Considerar como hermanos a mis colegas;

Hacer caso omiso de las diferencias de credos políticos y religiosos, de nacionalidad, razas, rangos sociales, evitando que éstas se interponga entre mis servicios profesionales y mi paciente;

Velar con sumo interés y respeto por la vida humana, desde el momento de la concepción y, aun bajo amenaza, no emplear mis conocimientos médicos para contravenir las leyes humanas;

Solemne y espontáneamente, bajo mi palabra de honor, prometo cumplir lo antes dicho.”

…

“Art. 5.La relación médico-paciente se cumple en los siguientes casos;

4. Por haber adquirido el compromiso de atender a personas que están a cargo de una entidad privada o pública.”

…

“Art. 10. El médico dedicará a su paciente el tiempo necesario para hacer una evaluación adecuada de su salud e indicar los exámenes indispensables para precisar el diagnóstico y prescribir la terapéutica correspondiente.”

…

“Art. 13. El médico usará los métodos y medicamentos a su disposición o alcance, mientras subsista la esperanza de aliviar o curar la enfermedad. Cuando exista diagnóstico de muerte cerebral, no es su obligación mantener el funcionamiento de otros órganos o aparatos por medios artificiales.”

…

“Art. 17. La cronicidad o incurabilidad de la enfermedad no constituye motivo para que el médico prive de asistencia a un paciente.”


La POSICIÓN DE GARANTE para el médico consiste en el deber de encausar debidamente el peligro hallado en la integridad física o psíquica del paciente para buscar – por todos los medios posibles – su pronta cura o alivio y evitar que ese peligro se convierta en un resultado nefasto.

Así lo ha reconocido la Corte Suprema en instancia penal cuando determina que: “En primer lugar, la reglas del arte médico, que se encuentran consagradas en nuestro ordenamiento jurídico en la ley 23 de 1981, establecen que “el médico no expondrá a su paciente a riesgos injustificados” (artículo 15 de la señalada ley) y que el primero tiene la obligación de informarle al segundo acerca de las posibilidades de reacciones adversas que se puedan producir con ocasión del tratamiento brindado (artículo 16 ibídem).

Lo anterior significa que el médico ostenta una posición de garante, que se materializa en deberes de protección e información, respecto de las personas que tenga a su cargo.” (Sent. de 8 de noviembre de 2007 No. 27.388. M.P. Julio Enrique Socha Salamanca).

De igual manera el Consejo de Estado ha dicho:

“Estima la Sala que la conducta médica a asumir por las entidades prestadoras de servicios de salud y los médicos tratantes, debe tener identidad con la patología a tratar, deber ser integral en relación con el tratamiento y la dolencia misma, y sobre todo debe ser oportuna, como quiera que frente al enfermo, aquellos tienen una posición de garante , como quiera que al momento ingresar la señora Meneses al hospital San Pedro, este asumió su cuidado y custodia:

Acerca del contenido y alcance del concepto de posición de garante, recientemente esta Sección puntualizó:

“Por posición de garante debe entenderse aquélla situación en que coloca el ordenamiento jurídico a un determinado sujeto de derecho, en relación con el cumplimiento de una específica obligación de intervención, de tal suerte que cualquier desconocimiento de ella acarrea las mismas y diferentes consecuencias, obligaciones y sanciones que repercuten para el autor material y directo del hecho .

“Así las cosas, la posición de garante halla su fundamento en el deber objetivo de cuidado que la misma ley -en sentido material- atribuye, en específicos y concretos supuestos, a ciertas personas para que tras la configuración material de un daño, estas tengan que asumir las derivaciones de dicha conducta, siempre y cuando se compruebe fáctica y jurídicamente que la obligación de diligencia, cuidado y protección fue desconocida.”

En efecto, en relación con la obligación médica de atender a los pacientes el artículo 7° de la ley 23 de 1981 , dispuso:

“ARTICULO 7o. Cuando no se trate de casos de urgencia, el médico podrá excusarse de asistir a un enfermo o interrumpir la prestación de sus servicios, en razón de los siguientes motivos:

a) Que el caso no corresponda a su especialidad;

b) Que el paciente reciba la atención de otro profesional que excluya la suya;

c) Que el enfermo rehuse cumplir las indicaciones prescritas.”

La norma anterior, excusa pues del deber de garante al médico tratante en las situaciones por ella previstas, supuestos de hecho que no fueron acreditados dentro del asunto en examen.

Así las cosas como quiera que se encuentra demostrado que la falta de vigilancia del estado de la paciente y la falta de oportunidad en la realización de la microlaparotomía, fueron las causas del daño que se reclama por los demandantes, y que las mimas no fueron excusadas en los supuestos previstos en el artículo 7° de la ley 23 de 1981, estima la Sala que hay lugar a imputar la muerte de la señora Yolanda Meneses Martínez a las entidades demandadas, como quiera que aquellas ostentaban la posición de garante frente a la víctima.” (Sent. 30 de julio de 2008 Sección Tercera Nro. 16.483 Concejero Ponente Enrique Gil Botero).

la culpa en la responsabilidad civil por servicios médicos

De manera concisa, la falla o defectuosa prestación de servicios médicos puede originarse en cualquiera de los actores del sistema, esto es desde el mismo personal asistente de manera directa, en personal no asistente de la institución, (ambos responden tanto a título personal como de agentes de la institución IPS para la que prestan sus servicios) y la empresa prestadora de servicios de salud EPS. En principio, se ha aceptado la solidaridad de todos a la hora de responder por la indemnización que se genera en el incumplimiento, tanto contractual como extra contractualmente. Medida más que justa a la hora de dictar sentencia, por que entre esos actores del sistema tienden a encubrirse y le dificultam a la parte demandante el análisis del caso para determinar con precisión donde y quien cometió el error, haciendo que inasistencias parezcan errores administrativos de la IPS o EPS, y éstas se quieren justificar en el solo hecho de tener contratados los servicios con prestadores del servicio, olvidando la obligación legal que detentan de garantía de los mismos. Deviene justa la solidaridad de todas a menos que ellas mismas determinen con claridad quien incurrió en el error mediante la denuncia del pleito, pero rara vez lo hacen. Por eso mi recomendación es demandar  a todas de manera solidaria.

La culpa se origina en la imprudencia, negligencia, impericia y violación de reglamentos o directrices de cualquiera de los actores del sistema mencionados. Tratándose del personal médico (o paramédico) asistencial en este punto toman gran importancia dos conceptos: el de lex artis ad hoc y state of art. Ambos pretenderé desarrollarlos en otro momento en extenso, pero por ahora bástenos saber que la primera es el resultado de comparar la conducta que asumiría un personal con la misma formación y en las mismas circunstancias en las que se presentó el evento, para analizar que tanto se apartó el agente causante del daño de la que podríamos llamar la conducta esperada en general. La segunda tiene que ver con la medicina basada en la evidencia para el momento del evento y si el personal obró conforme con las recomendaciones ampliamente aceptadas por las comunidades científicas por tener su fundamento en evidencia  probada. Faltar a la lex artis o al state of art se puede enmarcar en la violación de reglamentos o directrices del personal asistencial y aún administrativo institucional. Es una forma clara de incumplir la obligación de medios que implica el desarrollo del contrato de prestación de servicios de salud. Pensemos solo en la necesidad de un insumo para diagnóstico del infarto que no se tenga por negligencia administrativa en una institución que se oferta como prestadora de servicios de urgencias de segundo o tercer nivel.

Es importante también resaltar que no existe un método diagnóstico 100% fidedigno, ninguno es 100% sensible y específico. Son muy comunes los falsos positivos y falsos negativos en la interpretación de métodos diagnósticos, que sin duda alguna no liberan al personal que los malinterpreta de responsabilidad. Se deben retomar conceptos como la probabilidad pre y post test de que una persona sufra una determinada patología que se quiere diagósticar y la aplicación del Teorema de Bayes. Todo lo anterior para resaltar que la actividad de la medicina es un arte que se fundamenta en ciencias exactas, pero que nunca puede tener la aspiración de tales. Póngase 20 médicos ante un mismo caso y se tendrán 20 posiciones, tal vez ninguna del todo errada. La principal fuente de la medicina en la interpretación de la semiología es la teoria de las probabilidades, pues los médicos enfrentados a unos síntomas y signos en un paciente nos definimos por aceptar como hipótesis diagnóstica la de mayor probabilidad y obramos en consecuencia al tratar. Siempre obligados a replantear las teorías diagnósticas ante un resultado insatisfactorio, debiendo tomar en consideración hipótesis menos probables. Si la medicina no fuera un arte, no dependería tanto del artista cuando, por ejemplo, de cirugía es de lo que hablamos. Es por lo anterior que las guías de atención son solo eso, guías, y siempre estará el buen criterio del profesional asistencial, a la hora de decidir apartarse de las mismas mientras lo pueda justificar con argumentos en la historia y ante sus colegas, pacientes y familiares de estos. Existen actividades médicas altamente regladas por cuanto pueden acarrear graves consecuencias y aún la muerte, como por ejemplo la transfusión de componentes sanguineos en la ley 9 de 1979 y faltar a éstas reglas sin duda originará responsabilidad por incumplimiento del contrato frente al directo transfundido (si es que sobrevive) y extra contractual frente a sus familiares.

art. 39 de ley 1395 de 12 de julio de 2010 reformó las medidas cautelares en procesos ordinarios

Segun la LEY 1395 POR LA CUAL SE ADOPTAN MEDIDAS EN MATERIA DE DESCONGESTIÓN JUDICIAL, "Artículo 39. El numeral 8 del artículo 690 del Código de Procedimiento Civil quedará así:

8. En los procesos en los que se persiga el pago de perjuicios provenientes de responsabilidad civil contractual o extracontractual, desde la presentación de le demanda el demandante podrá pedir la inscripción de esta sobre bienes sujetos a registro de propiedad del demandado. la medida será decretada una vez prestada la caución que garantice el pago de los perjuicios que con ella se caucen.

Si la sentencia de primera instancia es favorable al demandante, a petición de éste el juez ordenará el embargo y secuestro de los bienes afectados ocn la inscripción de la demanda, y de los que se denuncien como de propiedad del demandado, en cantidad suficiente para el cumplimiento de aquella.

El demandado podrá prestar caución para solicitar el levantamiento de la inscripción de la demanda o del embargo y secuestro, u ofrecerla para impedir su práctica, casos en los cuales se aplicará en lo pertinente el art. 519"

Es claro que en las demandas de responsabilidad médica, tanto contractuales como extracontractuales, puede darse aplicación a esta normatividad con varios efectos muy deseables:

el primero es que desde la presentación de la demanda puede garantizarse el pago de los eventuales perjuicios.

la segunda es que no se requiere conciliación prejudicial obligatoria, por las medidas cautelares solicitadas.

la tercera es que obliga a moderar las pretensiones, por que la caucion se prestará acorde con la cuantificacion de los perjuicios presentados.

Con base en la cuantificación anterior, como cuarto es más probable que se llegue a acuerdos conciliatorios en el trámite del proceso judicial.

La tasacion de los perjuicios se tomarán como estimatorias bajo juramento y podrán dar lugar a sanciones en quienes sobre estiman los perjuicios desconociendo los precedentes jurisprudenciales.

Es un gran avance en  la práctica procesal para lograr realizar los principios procesales y buscar una mejor heterocomposición del litigio.

sana critica en la valoración de las pruebas

La corte Constitucional en la sentencia C-202 de 2005 se adentró al análisis del concepto de la sana crítica como método interpretativo probatorio del juez, obligatorio por mandato del art. 187 del CPC, y dijo:

"De acuerdo con la doctrina jurídica procesal, en materia de apreciación de las pruebas, es decir, de la actividad intelectual del juzgador para determinar su valor de convicción sobre la certeza, o ausencia de ésta, de las afirmaciones de las partes en el proceso, existen tres (3) sistemas, que son:

i) El sistema de íntima convicción o de conciencia o de libre convicción, en el cual se exige únicamente una certeza moral en el juzgador y no se requiere una motivación de su decisión, es decir, no se requiere la expresión de las razones de ésta. Es el sistema que se aplica en la institución de los llamados jurados de conciencia o jueces de hecho en los procesos penales en algunos ordenamientos jurídicos.

ii) El sistema de la tarifa legal o prueba tasada, en el cual la ley establece específicamente el valor de las pruebas y el juzgador simplemente aplica lo dispuesto en ella, en ejercicio de una función que puede considerarse mecánica, de suerte que aquel casi no necesita razonar para ese efecto porque el legislador ya lo ha hecho por él.

Este sistema requiere una motivación, que lógicamente consiste en la demostración de que el valor asignado por el juzgador a las pruebas guarda total conformidad con la voluntad del legislador.

iii) El sistema de la sana crítica o persuasión racional, en el cual el juzgador debe establecer por sí mismo el valor de las pruebas con base en las reglas de la lógica, la ciencia y la experiencia.

Este sistema requiere igualmente una motivación, consistente en la expresión de las razones que el juzgador ha tenido para determinar el valor de las pruebas, con fundamento en las citadas reglas.

El último de los sistemas mencionados es el consagrado en los códigos modernos de procedimiento, en las varias ramas del Derecho, entre ellos el Código de Procedimiento Civil colombiano vigente, que dispone en su Art. 187:

“Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos.

“El juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba”.

Acerca de las características de este sistema la Corte Constitucional ha señalado:

“De conformidad con lo establecido en el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil, las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos, debiendo el juez exponer razonadamente el mérito que le asigne a cada una de ellas.

"Es decir, que dicha norma consagra, como sistema de valoración de la prueba en materia civil, el de la sana crítica:

“Ese concepto configura una categoría intermedia entre la prueba legal y la libre convicción. Sin la excesiva rigidez de la primera y sin la excesiva incertidumbre de la última, configura una feliz fórmula, elogiada alguna vez por la doctrina, de regular la actividad intelectual del juez frente a la prueba.

"Las reglas de la sana crítica son, ante todo, las reglas del correcto entendimiento humano. En ellas interfieren las reglas de la lógica, con las reglas de la experiencia del juez. Unas y otras contribuyen de igual manera a que el magistrado pueda analizar la prueba (ya sea de testigos, peritos, de inspección judicial, de confesión en los casos en que no es lisa y llana) con arreglo a la sana razón y a un conocimiento experimental de las cosas.

“El juez que debe decidir con arreglo a la sana crítica, no es libre de razonar a voluntad, discrecionalmente, arbitrariamente. Esta manera de actuar no sería sana crítica, sino libre convicción. La sana crítica es la unión de la lógica y de la experiencia, sin excesivas abstracciones de orden intelectual, pero también sin olvidar esos preceptos que los filósofos llaman de higiene mental, tendientes a asegurar el más certero y eficaz razonamiento”

Lógica y Experiencia es lo que debemos buscar y exigir en la fundamentación de las sentencias.

Muchas de las presunciones judiciales actuales, con claro respaldo de la jurisprudencia reiterada de las altas cortes nacionales, por ejemplo respecto al dolor reclamado en la indemnización de perjuicios extrapatrimoniales en afecciones o pérdidas de familiares en primer grado, tienen origen en esta sana crítica, específicamente en la experiencia común y general de que los hijos sufren por la pérdida de los padres y viceversa, los cónyuges sufren por la pérdida de la pareja, etc.