Ley estatutaria de salud en Colombia, buenas intenciones pero pocas garantías

Se transcribe la norma vigente que pretendió cambiar el Sistema de Salud al reconocerle a tal derecho el carácter de fundamental, mismo que la Corte Constitucional ya en múltiples decisiones había reconocido y que luego de más de un año de estar vigente poco o nada ha cambiado el estado de cosas en Colombia. Tomada de la página web de normas de la Alcaldía de Bogotá:

LEY ESTATUTARIA 1751 DE 2015

(Febrero 16)

Declarada EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante sentencia C-634 de 2015.

POR MEDIO DE LA CUAL SE REGULA EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES.

EL CONGRESO DE COLOMBIA

DECRETA:

CAPITULO I

Objeto, elementos esenciales, principios, derechos y deberes

Artículo 1°. Objeto. La presente ley tiene por objeto garantizar el derecho fundamental a la salud, regularlo y establecer sus mecanismos de protección.

Artículo 2°. Naturaleza y contenido del derecho fundamental a la salud. El derecho fundamental a la salud es autónomo e irrenunciable en lo individual y en lo colectivo.

Comprende el acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud. El Estado adoptará políticas para asegurar la igualdad de trato y oportunidades en el acceso a las actividades de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación para todas las personas. De conformidad con el artículo 49 de la Constitución Política, su prestación como servicio público esencial obligatorio, se ejecuta bajo la indelegable dirección, supervisión, organización, regulación, coordinación y control del Estado.

Artículo 3°. Ámbito de aplicación. La presente ley se aplica a todos los agentes, usuarios y demás que intervengan de manera directa o indirecta, en la garantía del derecho fundamental a la salud.

Artículo 4°. Definición de Sistema de Salud. Es el conjunto articulado y armónico de principios y normas; políticas públicas; instituciones; competencias y procedimientos; facultades , obligaciones, derechos y deberes; financiamiento; controles; información y evaluación, que el Estado disponga para la garantía y materialización del derecho fundamental de la salud.

Artículo 5°. Obligaciones del Estado. El Estado es responsable de respetar, proteger y garantizar el goce efectivo del derecho fundamental a la salud; para ello deberá:

a) Abstenerse de afectar directa o indirectamente en el disfrute del derecho fundamental a la salud, de adoptar decisiones que lleven al deterioro de la salud de la población y de realizar cualquier acción u omisión que pueda resultar en un daño en la salud de las personas;

b) Formular y adoptar políticas de salud dirigidas a garantizar el goce efectivo del derecho en igualdad de trato y oportunidades para toda la población, asegurando para ello la coordinación armónica de las acciones de todos los agentes del Sistema;

c) Formular y adoptar políticas que propendan por la promoción de la salud, prevención y atención de la enfermedad y rehabilitación de sus secuelas, mediante acciones colectivas e individuales;

d) Establecer mecanismos para evitar la violación del derecho fundamental a la salud y determinar su régimen sancionatorio;

e) Ejercer una adecuada inspección, vigilancia y control mediante un órgano y/o las entidades especializadas que se determinen para el efecto;

f) Velar por el cumplimiento de los principios del derecho fundamental a la salud en todo el territorio nacional, según las necesidades de salud de la población;

g) Realizar el seguimiento continuo de la evolución de las condiciones de salud de la población a lo largo del ciclo de vida de las personas;

h) Realizar evaluaciones sobre los resultados de goce efectivo del derecho fundamental a la salud, en función de sus principios y sobre la forma como el Sistema avanza de manera razonable y progresiva en la garantía al derecho fundamental de salud;

i) Adoptar la regulación y las políticas indispensables para financiar de manera sostenible los servicios de salud y garantizar el flujo de los recursos para atender de manera oportuna y suficiente las necesidades en salud de la población;

j) Intervenir el mercado de medicamentos, dispositivos médicos e insumos en salud con el fin de optimizar su utilización, evitar las inequidades en el acceso, asegurar la calidad de los mismos o en general cuando pueda derivarse una grave afectación de la prestación del servicio.

Artículo 6°. Elementos y principios del derecho fundamental a la salud. El derecho fundamental a la salud incluye los siguientes elementos esenciales e interrelacionados: a) Disponibilidad. El Estado deberá garantizar la existencia de servicios y tecnologías e instituciones de salud, así como de programas de salud y personal médico y profesional competente; b) Aceptabilidad. Los diferentes agentes del sistema deberán ser respetuosos de la ética médica así como de las diversas culturas de las personas, minorías étnicas, pueblos y comunidades, respetando sus particularidades socioculturales y cosmovisión de la salud, permitiendo su participación en las decisiones del sistema de salud que le afecten, de conformidad con el artículo 12 de la presente ley y responder adecuadamente a las necesidades de salud relacionadas con el género y el ciclo de vida. Los establecimientos deberán prestar los servicios para mejorar el estado de salud de las personas dentro del respeto a la confidencialidad; c) Accesibilidad. Los servicios y tecnologías de salud deben ser accesibles a todos, en condiciones de igualdad, dentro del respeto a las especificidades de los diversos grupos vulnerables y al pluralismo cultural. La accesibilidad comprende la no discriminación, la accesibilidad física, la asequibilidad económica y el acceso a la información; d) Calidad e idoneidad profesional. Los establecimientos, servicios y tecnologías de salud deberán estar centrados en el usuario, ser apropiados desde el punto de vista médico y técnico y responder a estándares de calidad aceptados por las comunidades científicas. Ello requiere, entre otros, personal de la salud adecuadamente competente, enriquecida con educación continua e investigación científica y una evaluación oportuna de la calidad de los servicios y tecnologías ofrecidos. Así mismo, el derecho fundamental a la salud comporta los siguientes principios: a) Universalidad. Los residentes en el territorio colombiano gozarán efectivamente del derecho fundamental a la salud en todas las etapas de la vida; b) Pro homine. Las autoridades y demás actores del sistema de salud, adoptarán la interpretación de las normas vigentes que sea más favorable a la protección del derecho fundamental a la salud de las personas; c) Equidad. El Estado debe adoptar políticas públicas dirigidas específicamente al mejoramiento de la salud de personas de escasos recursos, de los grupos vulnerables y de los sujetos de especial protección; d) Continuidad. Las personas tienen derecho a recibir los servicios de salud de manera continua. Una vez la provisión de un servicio ha sido iniciada, este no podrá ser interrumpido por razones administrativas o económicas; e) Oportunidad. La prestación de los servicios y tecnologías de salud deben proveerse sin dilaciones; f) Prevalencia de derechos. El Estado debe implementar medidas concretas y específicas para garantizar la atención integral a niñas, niños y adolescentes. En cumplimiento de sus derechos prevalentes establecidos por la Constitución Política. Dichas medidas se formularán por ciclos vitales: prenatal hasta seis (6) años, de los (7) a los catorce (14) años, y de los quince (15) a los dieciocho (18) años; g) Progresividad del derecho. El Estado promoverá la correspondiente ampliación gradual y continua del acceso a los servicios y tecnologías de salud, la mejora en su prestación, la ampliación de capacidad instalada del sistema de salud y el mejoramiento del talento humano, así como la reducción gradual y continua de barreras culturales, económicas, geográficas, administrativas y tecnológicas que impidan el goce efectivo del derecho fundamental a la salud; h) Libre elección. Las personas tienen la libertad de elegir sus entidades de salud dentro de la oferta disponible según las normas de habilitación; i) Sostenibilidad. El Estado dispondrá, por los medios que la ley estime apropiados, los recursos necesarios y suficientes para asegurar progresivamente el goce efectivo del derecho fundamental a la salud, de conformidad con las normas constitucionales de sostenibilidad fiscal; j) Solidaridad. El sistema está basado en el mutuo apoyo entre las personas, generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades; k) Eficiencia. El sistema de salud debe procurar por la mejor utilización social y económica de los recursos, servicios y tecnologías disponibles para garantizar el derecho a la salud de toda la población; l) Interculturalidad. Es el respeto por las diferencias culturales existentes en el país y en el ámbito global, así como el esfuerzo deliberado por construir mecanismos que integren tales diferencias en la salud, en las condiciones de vida y en los servicios de atención integral de las enfermedades, a partir del reconocimiento de los saberes, prácticas y medios tradicionales, alternativos y complementarios para la recuperación de la salud en el ámbito global; m) Protección a los pueblos indígenas. Para los pueblos indígenas el Estado reconoce y garantiza el derecho fundamental a la salud integral, entendida según sus propias cosmovisiones y conceptos, que se desarrolla en el Sistema Indígena de Salud Propio e Intercultural (SISPI); n) Protección pueblos y comunidades indígenas, ROM y negras, afrocolombianas, raizales y palanqueras. Para los pueblos y comunidades indígenas, ROM y negras, afrocolombianas, raizales y palanqueras, se garantizará el derecho a la salud como fundamental y se aplicará de manera concertada con ellos, respetando sus costumbres. Parágrafo. Los principios enunciados en este artículo se deberán interpretar de manera armónica sin privilegiar alguno de ellos sobre los demás. Lo anterior no obsta para que sean adoptadas acciones afirmativas en beneficio de sujetos de especial protección constitucional como la promoción del interés superior de las niñas, niños y mujeres en estado de embarazo y personas de escasos recursos, grupos vulnerables y sujetos de especial protección.

Video resumen sobre la responsabilidad médica estatal en Colombia

Revisando videos sobre el tema encuentro esta publicación del doctor Wilson Ruiz Orejuela en su página de Youtube, que quiero compartirles, pues la encuentro como un muy buen resumen del tema en el campo público. Solo hay que seguir el siguiente enlace https://youtu.be/FMY4Q8h5AwQ

Por fin se reglamentó el triage de Urgencias

Mediante la Resolución 5596 de 2015 el Ministerio de Salud definió los criterios para determinar la prioridad de la atención de los pacientes en un servicio de urgencias, reglamentando por fin un tema al que le había dado largas inexplicables, el TRIAGE de URGENCIAS.

Clasifica el riesgo en 5 condiciones o estados, siendo I el que requiere atención inmediata y V el que no es urgente de atender.

Trascribo por su importancia este artículo, las negrillas las pongo para resaltar:

"ARTÍCULO 6. Responsabilidades de la Institución Prestadora de Servicios de Salud. Además de las responsabilidades señaladas en las normas vigentes, las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, en el marco de lo establecido en la presente resolución, son responsables de: 6.1 Definir e implementar un método de "Triage" de cinco categorías que cumpla con lo contemplado en la presente resolución. 6.2 Garantizar los recursos físicos, humanos y técnicos necesarios para la realización del "Triage". 6.3. En los casos de "Triage" categorías I y II, se deberá dar cumplimiento a los tiempos de atención definidos en la presente Resolución. 6.4 Para las categorías III, IV y V, las instituciones prestadoras de servicios de salud que tengan habilitado el Servicio de Urgencias deben establecer tiempos promedio de atención que serán informados a los pacientes y sus acompañantes. Los tiempos promedio de atención deben ser publicados en un lugar visible del servicio de urgencias. 6.5 Asegurar la reevaluación periódica de los pacientes ya clasificados que se encuentran en espera de la atención definitiva. 6.6. Disponer de información que permita a los usuarios comprender la metodología de "Triage" usada en el servicio de urgencias. 6.7 Proporcionar la información adecuada a los pacientes y acompañantes sobre los recursos iniciales a emplear y los tiempos promedio en que serán atendidos. Parágrafo. El proceso de verificación de derechos de los usuarios, será posterior a la realización del "Triage" y en consecuencia, el "Triage" debe ser realizado a la llegada del paciente al servicio de urgencias."

La norma advierte que los tiempos de atención establecidos no aplicarán en situaciones de emergencia o desastre con múltiples víctimas. Se entiende que es sólo para el estado normal de demanda del servicio.

Podrá revisar la norma siguiendo el siguiente enlace:
Resolucion 5596 de 2015

naturaleza de la responsabilidad civil profesional médica

La naturaleza de la responsabilidad profesional del médico, o del profesional de la medicina y ciencias afines, tradicionalmente se divide en contractual y extracontractual, pero determinarla con precisión se dificulta cuando atendiendo el principio de relatividad de los contratos en general, y de prestación de servicios de salud en particular, se tiene que aunque el contrato se celebra directamente entre el afiliado y la empresa de prestación de servicios de salud o EPS, participan en la solicitud de servicios, personas distintas al afiliado conocidos como los beneficiarios y prestan el servicio, personas como las instituciones prestadoras de servicios o IPS. Atendiendo estas dificultades la jurisprudencia ha tratado de aclarar o determinar esta naturaleza y para salvaguardar el derecho del reclamante, específicamente hablando de la responsabilidad médica, ha aceptado que es al juez a quien le corresponde, con fundamento en los hechos que se determinen en el proceso asignar esta naturaleza aunque la parte la haya determinado de manera imprecisa o aun erróneamente. Bastenos mirar la sentencia de casación de la Corte Suprema de Justicia de fecha 11 de septiembre de 2002 con ponencia de José Ramírez Gómez en la que se dijo:

"El tema jurídico que propone el presente caso tiene que ver con el tipo de responsabilidad que se le puede imputar al autor material del daño que funge de  agente (ejecutor material) en el cumplimiento de las obligaciones contractuales adquiridas por otra persona, que sería el deudor principal. Como antes se expuso, a propósito de la definición del cargo anterior, a donde se remite por economía, el Tribunal dedujo con respecto al recurrente (médico tratante), una responsabilidad contractual solidaria, transferida, se interpreta, porque al respecto la sentencia no contiene motivación expresa, del contrato que efectivamente la entidad codemandada celebró con el demandante, en consideración a que el primero fue el médico asignado para adelantar el tratamiento, quien como igualmente lo manifiesta la sentencia recurrida, no acordó contrato “previo e independiente”. Para el recurrente, siendo cierto como lo concluyó el Tribunal que el médico demandado no celebró contrato por sí mismo, ni fue parte material del contrato concertado con la otra demandada, “no puede deducírsele culpa contractual por la defectuosa ejecución de ese pacto, así en ésta él hubiere tenido injerencia, por cuanto su intervención respondió a ser sustituto de la sociedad que ajustó el contrato... Si el contrato de prestación de servicios al mentado señor Parra Rodríguez fue celebrado por éste, agrega, por una parte, y por la otra, únicamente “Oftalmos S.A.”, las obligaciones de él surgidas lo son de sujetos singulares y no plurales; es decir, que para el deber jurídico aquí litigado no puede predicarse correalidad pasiva, ni menos responsabilidad solidaria, pues así ésta como aquélla presuponen para su existencia de un número plural de deudores; ni es dable por tanto que el acreedor se dirija contra una pluralidad de demandados, incluyendo como tal a quien no fue parte en el contrato; ni, por ende, que se deduzca e imponga responsabilidad in solidum de un contrato que no ha estipulado tal solidaridad, ni existe ley que la presuma”.
2. Como se anotó al final del cargo anterior, el recurrente fue condenado en el número 2 de la parte resolutiva de la sentencia impugnada, como responsable contractual por el cumplimiento defectuoso del contrato celebrado por la otra codemandada y en atención a que éste como ejecutor del mismo incurrió en culpa.
Aunque el Tribunal no lo expuso de modo explícito, la fórmula de la condena y el raciocinio que para tal efecto elaboró, permiten concluir, como antes se dijo, que el ad quem trasfirió al recurrente la responsabilidad contractual de quien efectivamente celebró el contrato, en consideración a la culpa que éste “directamente” cometió cuando se comportó como “médico asignado por la institución de salud” para “la prestación de los servicios médicos”, razón por la que definió que debía “responder en forma solidaria por los daños causados al demandante”.
A decir verdad, el tema que plantea el caso no ha sido ajeno al tratamiento doctrinal, pues desde antaño ha estado bajo examen, porque si bien es cierto que el principio de los efectos relativos del contrato, excluiría la responsabilidad del tercero, pero en todo caso encargado de la ejecución del contrato, del marco de la responsabilidad contractual, para ubicarlo obviamente en el régimen extracontractual, lo cierto es que razones de equidad y de protección de la víctima, han inclinado a la doctrina y a la jurisprudencia, y hasta cierto punto a la ley, como lo comenta Javier Tamayo Jaramillo, a atribuirle “a dicho tercero” una responsabilidad contractual. Finalmente –dice-, “la doctrina y la jurisprudencia más recientes en el derecho comparado han concluido que el acreedor contractual tiene una acción necesariamente contractual contra el subcontratista con quien el deudor contractual inicial había contratado la ejecución del contrato. Se considera que como el objeto de la prestación en ambos contratos es exactamente el mismo, el acreedor inicial perfectamente puede demandar por vía contractual a cualquiera de los dos deudores”.[1]

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concepto de lex artis

"La vida es corta, la técnica larga de aprender, el momento propicio fugitivo, la experiencia personal engañadora y la decisión difícil". Hipócrates (460-377 a.n.e)

Cada profesión, tiene sus reglas, sus pautas de ejercicio para su buen hacer. El Español Martínez Calcerrada ha definido la «Lex Artis» "como el criterio valorativo de la concreción del correcto acto médico ejecutado por el profesional de la medicina-ciencia o arte médica- que tiene en cuenta las especiales características de su autor, de la profesión, de la complejidad y trascendencia vital del acto, y en su caso de la influencia en otros factores endógenos- estado e intervención del enfermo, de sus familiares o de la misma organización sanitaria-, para calificar dicho acto conforme o no con la técnica normal requerida, derivando de ello tanto el acervo de exigencias o requisitos de legitimación o actuación lícita, de la correspondiente eficacia de los servicios prestados y, en particular, de la posible responsabilidad de su autor/médico por el resultado de su intervención o acto médico ejecutado".

Según sea esta ley, siempre pues aplicable a cada acto médico individualizado, repercutirá en la legitimación: ¿quién debe actuar?, ¿ cómo debe actuar? Cada acto precisa para su adecuada realización una ley que lo enjuicie, haciendo un balance final de la actuación del médico, que siempre tendrá que moverse entre los baremos del «logos» de la lógica, de lo razonable.

Una ley cambiante

La «Lex Artis», en su esencia es cambiante, precisamente por la propia naturaleza cambiante de la medicina, y si bien en la época hipocrática requería entre el conjunto de reglas y preceptos para hacer bien las cosas dos circunstancias como eran seguir al maestro teórico práctico y llevar conocimientos de otras ciencias.

La «Lex Artis» la marcan pueblos, profesionales, legisladores y también las circunstancias que casi siempre propician un especial modo de actuar y entender las reglas. No es lo mismo el curar a un enfermo en un hospital, donde existe toda clase de instrumentos y medios, que en el campo de batalla.

La «Lex Artis» debe estar por encima de normas y reglamentos, situaciones y circunstancias, incluso por encima de los códigos deontológicos y profesionales, pues de encorsetarla demasiado, estaríamos deteriorando e incluso excluyendo de la ciencia médica precisamente lo que de arte debe de tener.

El médico y el profesional sanitario, sin embargo, para actuar dentro de la «Lex Artis» siempre independientemente de las circunstancias que rodean el caso concreto, deberán dominar las materias estudiadas en su carrera, es decir, tener los conocimientos necesarios y exigibles para poder ejercer la medicina y la enfermería sin temeridad, lo que llevaría al enfermo a agravar su dolor con peligro de su salud y de la propia vida. Esto es lo que para cada enfermedad se denomina el STATE OF ART. Tenemos entonces calro que el concepto de lex artis incluye el de state of art, pues no se puede obrar acorde con la lex artis ad hoc sin conocer el state of art de la enfermedad o condición que se maneja en el paciente sano o enfermo.

Los profesionales sanitarios deben renovar y actualizar sus conocimientos constantemente, y utilizar todos los medios de diagnóstico a su alcance que crean adecuados, sabiéndolos interpretar y utilizar en beneficio del enfermo, sin caer en la medicina defensiva, y prevaleciendo siempre el criterio científico sobre el economicista.

Utilizarán el tratamiento indicado y nunca el contraindicado, con conocimiento de los efectos del mismo y vigilando al enfermo durante su aplicación.

Deberán seguir criterios suficientemente experimentados, internacionalizados y propios en el ejercicio de la mayor parte de los médicos, sin olvidar su criterio personal como mejor conocedor del enfermo, es decir de su arte.

Los profesionales deberán seguir la máxima hipocrática donde se resume la «Lex Artis», es decir, deberá tratar al enfermo como quisiera ser tratado, de ser él.

Especialmente el médico frente al paciente en estado crítico, sin duda, tiene la obligación de tomar decisiones urgentes sin detenerse en consideraciones previas. Frente al paciente crítico la LEX ARTIS deriva y se concreta en una LEX ARTIS AD HOC, en virtud de la variedad, multiplicidad y complejidad de factores que concurren, resulta que cada acto médico requiere una valoración individualizada. Por ello la LEX ARTIS general, en su aplicación particular debe ser más flexible.

Según la publicación de Chile que se puede consultar en la dirección web http://scielo.isciii.es/scielo.php?pid=S1135-76062010000200009&script=sci_arttext:

El concepto de "Lex artis ad hoc" es una construcción jurisprudencial que se ha ido perfilando en varias sentencias a lo largo de los años, siendo quizás la más significativa de todas ellas la del Tribunal Supremo de fecha 11 de marzo de 1991, que la define como "...aquel criterio valorativo de la corrección del concreto acto médico ejecutado por el profesional de la medicina - ciencia o arte médico que tiene en cuenta las especiales características de su autor, de la profesión, de la complejidad y trascendencia vital del paciente y, en su caso, de la influencia en otros factores endógenos -estado e intervención del enfermo, de sus familiares, o de la misma organización sanitaria-, para calificar dicho acto de conforme o no con la técnica normal requerida (derivando de ello tanto el acervo de exigencias o requisitos de legitimación o actuación lícita, de la correspondiente eficacia de los servicios prestados, y, en particular, de la posible responsabilidad de su autor/médico por el resultado de su intervención o acto médico ejecutado)...".

terceros reclaman por responsabilidad extracontractual

Es error de común ocurrencia el mal establecer la responsabilidad entre contractual y extracontractual, en tratándose de responsabilidad médica, para facilitar esa distiuinción transcribo apartes de jurisprudencia de nuestro máximo tribunal ordinario, que espero sea de gran ayuda:

ACCION INDEMNIZATORIA PERSONAL DE LOS TERCEROS PERJUDICADOS- naturaleza extracontractual. CSJ, SC 084, exp. 14415 de mayo 18 de 2005, M.P. Jaime Alberto Arrubla Paucar.


“La Corte precisa que “la reclamación de los terceros perjudicados mediatamente o de rebote, por el fallecimiento de aquélla, debe plantearse siempre por la vía extracontractual, porque así devenga de la defectuosa prestación de los servicios médicos por ella contratados, no pueden invocar el incumplimiento de las obligaciones resultantes de una relación negocial en la cual no fungen como parte, condición que no cabría predicar ni siquiera de los que son herederos de la difunta, porque al no presentarse al proceso en tal calidad, sino a título personal, asumen la condición de terceros frente al contrato por ella concertado, …”

“Al lado de tal acción se encuentra la que corresponde a todas aquellas personas, herederas o no de la víctima directa, que se ven perjudicadas con su deceso, y mediante la cual pueden reclamar la reparación de sus propios daños. Trátase de una acción en la cual actúan jure proprio, pues piden por su propia cuenta la reparación del perjuicio que personalmente hayan experimentado con el fallecimiento del perjudicado inicial, y su naturaleza siempre es extracontractual, pues así la muerte de éste sobrevenga por la inobservancia de obligaciones de tipo contractual, el tercero damnificado, heredero o no, no puede ampararse en el contrato e invocar el incumplimiento de sus estipulaciones para exigir la indemnización del daño que personalmente hubiere sufrido con el fallecimiento de la víctima-contratante, debiendo situarse, para tal propósito, en el campo de la responsabilidad extracontractual.”

Igual sentido G.J. CXIX, 259. Casación Civil de 10 de marzo de 1994.”

presunción de perjuicios morales en demandas administrativas

En las demandas administrativas la presunción de los perjuicios morales en parientes fue en extenso desarrollada en la sentencia de la sección tercera del Consejo de Estado expediente No. 6570 C.P. Daniel Suárez Hernández de fecha 17 de julio de 1992 en la que, anunciando un cambio de la jurisprudencia al respecto, se sostuvo:
“En punto tocante con perjuicios morales, hasta ahora se venían aceptando que estos se presumen para los padres, para los hijos y los cónyuges entre sí, mientras que para los hermanos era necesario acreditar la existencia de especiales relaciones de fraternidad, o sea, de afecto, convivencia, colaboración y auxilio mutuo, encaminados a llevar al fallador la convicción de que se les causaron esos perjuicios resarcibles. Ocurre sin embargo, que la Constitución Nacional que rige en el país actualmente, en su artículo 2o., señala que Colombia como Estado Social de derecho que es, tiene como fines esenciales el de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la misma; también el de facilitar la participación de todos en las decisiones que los afecte y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; al igual que defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.

Por su parte el artículo 42 de la Carta Política, establece que el Estado y la sociedad tienen como deber ineludible el de garantizar la protección integral de la familia, núcleo fundamental de la sociedad, que "se constituye por vínculos naturales y jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla." Y agrega que "Cualquier forma de violencia en la familia se considera destructiva de su armonía y unidad, y será sancionada conforme a la ley. Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica tienen iguales derechos y deberes". (Subrayas fuera de texto).

La ley no ha definido taxativamente las personas que integran la familia que goza de la especial protección del estado y de la sociedad en general. Así las cosas, podría adoptarse como criterio interpretativo el concepto amplio de la familia, como aquellos parientes próximos de una persona a los que se refiere el artículo 61 del C.C., que es del siguiente tenor:

"En los casos en que la Ley dispone que se oiga a los parientes de una persona, se entenderá que debe oírse a las personas que van a expresarse y en el orden que sigue:

1o. Los descendientes legítimos;

2o. Los ascendientes legítimos;

3o. El padre y la madre naturales que hayan reconocido voluntariamente al hijo, o este a falta de descendientes o ascendientes legítimos;

4o. El padre y la madre adoptantes, o el hijo adoptivo, a falta de parientes de los números 1o., 2o. y 3o;

5o. Los colaterales legítimos hasta el sexto grado, a falta de parientes de los números 1o., 2o., y 4o;

6o. Los hermanos naturales, a falta de los parientes expresados en los números anteriores;

7o. Los afines legítimos que se hallen dentro del segundo grado, a falta de los consanguíneos anteriormente expresados.

Si la persona fuera casada, se oirá también, en cualquiera de los casos de este artículo a su cónyuge; y si alguno o algunos de los que deben oírse, no fueren mayores de edad o estuvieren sujetos a la potestad ajena, se oirá en su representación a los respectivos guardadores, o a las personas bajo cuyo poder y dependencia estén constituidos."

También resulta procedente tomar como familia lo que los tratadistas definen como familia nuclear, esto es, la integrada por los parientes en primer grado a que alude el artículo 874, ordinal 3o ibídem, que reza:

"La familia comprende (además del habitador cabeza de ella) a la mujer y a los hijos; tanto los que existen al momento de la constitución, como los que sobrevienen después, y esto aún cuando el usuario o habitador no esté casado, ni haya reconocido hijo alguno a la fecha de la constitución."

La familia para fines de las controversias indemnizatorias, está constituida por un grupo de personas naturales, unidas por vínculos de parentesco natural o jurídico, por lazos de consanguinidad, o factores civiles, dentro de los tradicionales segundo y primer grados señalados en varias disposiciones legales en nuestro medio.

Así las cosas, la Corporación varía su anterior posición jurisprudencial, pues ninguna razón para que en un orden justo se continúe discriminando a los hermanos, víctimas de daños morales, por el hecho de que no obstante ser parientes en segundo grado, no demuestran la solidaridad o afecto hasta hoy requeridos, para indemnizarlos. Hecha la corrección jurisprudencial, se presume que el daño antijurídico inferido a una persona, causado por la acción u omisión de las autoridades públicas genera dolor y aflicción entre sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad y primero civil, ya sean ascendientes, descendientes o colaterales.

Como presunción de hombre que es, la administración está habilitada para probar en contrario, es decir, que a su favor cabe la posibilidad de demostrar que las relaciones filiales y fraternales se han debilitado notoriamente, se ha tornado inamistosas o, incluso que se han deteriorado totalmente. En síntesis, la Sala tan solo aplica el criterio lógico y elemental de tener por establecido lo anormal y de requerir la prueba de lo anormal. Dicho de otra manera, lo razonable es concluir que entre hermanos, como miembros de la célula primaria de toda sociedad, (la familia), exista cariño, fraternidad, vocación de ayuda y solidaridad, por lo que la lesión o muerte de algunos de ellos afectan moral y sentimentalmente al otro u otros. La conclusión contraria, por excepcional y por opuesta a la lógica de lo razonable, no se puede tener por establecida sino en tanto y cuanto existan medios probatorios legal y oportunamente aportados a los autos que así la evidencien.”

Asi las cosas, los demandantes en principio contamos con el relevo de prueba respecto a dichos perjuicios, siendo de la administración demostrar que no existieron.